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    律师行业热点问题之我见

    发布时间:2017-09-19  阅读:542次

    经过近40年的发展,特别是这几年的飞速发展,中国律师人数已达到33万,且有日益壮大之势。中国律师几乎都是大学本科以上学历,政治意识、大局意识强,勇于创新,无私奉献,是一支高素质的党和人民可以信赖的队伍。

    围绕当下律师行业的一些热点和争议,如“律师业是不是生意”、律师职业伦理是否律师须恪守的底线和红线,律师法庭上及法庭外之言论及其限制,本人不惴浅陋,提出自己的几点看法,未必成熟,也未必妥适,祈请同仁批评指正。

    一、厘清律师属性和定位是研判“律师业是不是生意”的关键

    我国现行有效的律师法第2条中关于律师的定义(“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”),具有一定的合理性,但也具有一定的局限性和迷惑性,局限性和迷惑性主要体现在可能使一些当事人甚或一些律师因之将律师片面定位为“为当事人提供法律服务”的人员或者“当事人合法权益的维护者”,从而导致同条第2款中的律师其他两项同样重要的责任和使命——维护法律正确实施,维护社会公平和正义——可能被割裂、被忽视,从而导致当事人权益至上,维护当事人合法权益高于或者优于维护法律正确实施和维护社会公平正义等言论屡见不鲜。因此,极有必要厘清律师的属性和定位,如此,方能进一步厘清“律师业是不是生意”等律师行业热议的话题。

    探究律师行业、律师的属性和定位,一方面,不能不稍稍检视法律的属性、法律教育的目的和法律人才的要件。另一方面,不能不稍稍检视国外关于律师的定义或者定位。

    我国现代著名的法学家和法学教育家孙晓楼在《法律教育》一书中掷地有声地提出,法律是社会组织的纤维,所以法律的事业,是公益的事业,是社会的事业。法律教育的目的是为国家培植法律人才,是训练为社会服务、为国家谋利的法律人才。法律人才“不是在于做律师的大小,也不是在于官职的高低,更不是在于赚钱的多少,而是在于他所做的事业于社会公众的福利上到底有多少的努力和贡献。”一定要有法律学问、法律道德和社会常识,三者具备,然后可称为法律人才。无独有偶,美国联邦最高法院金斯伯格大法官2005年7月在北京大学演讲时说:根据我本人经验,只有当律师不是只知收费的工匠,而是一位公共福祉的奉献者时,他才能获得最大的快乐和满足,才能赢得民众的尊敬、喝彩和最为良好的祝福。

    稍稍检视国外关于律师的定义或者定位,不难看出,律师的“公共性质”、“社会职能”被提升到与维护当事人合法权益等量齐观的地位和程度。我国台湾地区“律师伦理规范”规定,律师应体认律师职务为公共职务,于执行职务时,应兼顾当事人合法权益及公共利益。《日本律师职务基本准则》规定,律师应认识其使命是维护基本人权和实现社会正义,应努力实现该使命。《韩国律师法》、《韩国律师伦理典章》规定:律师以拥护基本人权和实现社会正义为使命。律师根据其使命,应诚实履行其职务,并努力维持社会秩序和改善律师制度。律师作为具有公共性质的法律专业人员,独立、自由地履行其职务。在“有关报酬的伦理”部分,尚特别规定,律师的使命为拥护基本人权和实现社会正义,因此其职责不得成为经营,不得成为代价性交易的对象。律师作为具有公共性质的专职人员,其报酬绝对不可过多。律师作为国民的服务者,其报酬不得成为不当敛财的手段。《美国律师协会职业行为示范规则》在“序言:律师的职责”中规定:律师,作为法律职业的一员,是委托人的代理人,是法律制度的职员,是对正义负有特殊职责的公民。《欧洲律师行为准则》在“律师的社会职能”中规定:律师的职能赋予其各种法律及道德义务(有时可能会互相抵触),其对象包括:委托人;律师为委托人进行辩护或代其行事所在的法庭及其他权力机构;整个法律界,尤其是每一位业内正式成员;公共群体。《俄罗斯律师职业伦理规范》规定,律师职业的法律和道德,高于委托人的意志。委托人任何违背法律或者违反本规范规定的规则的愿望、请求和指示,律师不得执行。《德国联邦律师条例》更是规定:律师是独立的司法机构。律师从事的是自由职业。律师从事的不是经营活动。

    在我国,律师执业的根本宗旨是“执业为民”,核心价值追求是“维护社会公平正义”,职责是维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义、维护社会大局稳定、维护国家利益、保障人民安居乐业。个人始终认为,律师行业是一个“特殊”的行业,它可以是一门生意(一个律师事务所可以商业化运营,可以按照规定收取合理的律师服务费用,可以以盈利为目的),但绝不应仅仅是生意,律师行业如果沦为纯粹赚钱的手段和谋生的职业,那无异于自我矮化;它可以商业化(尤其在民商事领域),但绝不能过度商业化,过度商业化对律师行业是有害无益的,将加速丧失社会大众对律师行业的尊敬和信任,将使律师距离“五者律师”的目标渐行渐远。律师须有更高的超越商业目的的理想,坚持做正确的事情,做公共福祉的奉献者,做真理的捍卫者。律师事务所培养律师,不是要培养赚钱的机器,而是要培养秉心公正、为民谋福、担当正义守护的法律人。正因为律师商业化难以避免,所以更应建立完备的、理性的、稳固的律师职业伦理以避免商业化的过度泛滥。

    一言以蔽之,更加准确、周全地界定律师的属性和定位,有利于全面、透彻、正确地理解律师的角色、职责和使命,有助于律师行业树立真正的律师理想主义,有助于广大律师更加自觉地做公共福祉的奉献者,成为名副其实的“五者”律师。

    二、法律规定(主要指禁止规定)是律师的底线和红线,律师职业伦理(包括律师行业规范、执业纪律)同样是底线和红线

    当下,极少数律师存在一种错误认识,即自己的行为只受法律规定限制。笔者以为,厘清这种错误认识的关键在于全面、正确认识律师职业伦理。

    笔者在阅读《法律人,你为什么不争气?—法律伦理与理想的重建》一书时,看到“律师对自己必须有二不为的要求:违背法律的事情不为、违背律师伦理的事情不为。” 彼时不无惊诧,更深刻地体认到律师伦理的重要性。就律师职业伦理或者说律师职业道德,中华全国律师协会会长王俊峰在《坚守律师职业道德 培育法律职业精神》、《律师职业道德建设面临的新目标、新挑战、新要求》等多篇文章中有精彩的阐述。王会长指出,律师职业道德是与律师的职业活动紧密相连、符合律师职业特点所要求的道德准则、道德情操与道德品质的总和,它既是对律师在从事律师业务、为社会提供法律服务时的行为标准和要求,同时又是律师职业本身对社会所负的道德责任与义务。在法治社会,人们对法律职业的职业道德和职业伦理要求特别高,社会监督也很严格。世界各国都要求律师陶冶个人情操,提高职业道德修养,遵纪守法,匡扶正义,做社会表率。他特别强调,律师是一个崇高的职业,律师的个人品质很大程度上决定了律师工作的品质,良好的职业操守是律师安身立命之本,律师能否恪守职业道德,影响着律师队伍的形象和法律的尊严。

    笔者以为,广大律师有必要进一步理解透律师职业伦理,并切实以之作为法庭内外活动的指引。盖明了律师职业伦理,第一有利于广大律师更加相互尊重,更加相互理解,更能平心静气地展开讨论,更加理性地对话;第二有利于厘清维护当事人合法权益与维护社会公平正义等其他职责的关系。维护当事人合法权益是律师的天职,但是“以法为业,以律为师”的律师,在维护当事人合法权益时,必须遵循法治思维和法治方式,必须做尊法、学法、守法、用法的模范,必须意识到律师对当事人负有忠实义务和对法院负有诚实义务,意识到两种义务常常会呈现某种紧张关系,意识到维护当事人合法权益是以当事人利益为中心,在不违反诚实义务的情况下,为当事人争取最佳的法律待遇而非颠倒黑白,意识到大多数时候维护当事人合法权益优先考量,但有时维护社会公平正义、维护法律正确实施却需占上风;第三有利于明了律师是所有法律职业类型中最具有矛盾冲突的角色,维护当事人权益与维护社会公平正义二者之间难免有伦理冲突,而律师职业伦理恰恰是律师面临冲突时做出抉择的圭臬和准绳;第四有利于明了律师相互间关系的处理准则。一方面,律师之间须相互帮助,彼此尊重,相互注重名誉和信义,须共同自觉维护律师行业声誉,律师之间的争议或者纠纷应努力透过协商或者律师协会的调处解决。另一方面,律师不得违反信义,使其他律师等陷入不利,不得不当介入其他律师正在受理的案件,不得在公众场合及媒体上发表恶意贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。

    王俊峰会长多次语重心长地强调执业底线是不可逾越的警戒线、是事物质变的临界点,不能触碰、不能逾越,逾越底线,就会给律师职业形象造成难以修复的破坏,就会给律师事业带来不可挽回的损失。因此,广大律师应心存底线敬畏,树立底线意识,强化底线自觉,牢固树立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念,珍惜职业声誉,维护行业尊荣,严格按照实体法、程序法和律师有关法律、法规和规章以及行业规范履行职责。

    总而言之,法律规定是律师的底线、红线,律师职业伦理同样是底线、红线,那种认为律师职业伦理并非底线、红线的理解,无疑是片面而舛误的,亟需加以纠正。

    三、律师法庭上言论原则上不受法律追究,律师法庭外言论并无责任豁免权,须三思而后言

    日前,杭州市律师协会发布了备受关注的吴有水律师“不当言论”案处理结果,中止该律师会员权利9个月,并责令限期删除并改正其在微博、博客及微信公众号等自媒体中的不当言论。

    欲厘清律师之言论当不不当,个人以为,须厘清以下几个主要问题:其一,律师之言论(自由)是否等同于公民之言论(自由)?其二,律师法庭上之言论与法庭外之言论(这里的法庭外之言论主要系指律师对自己所办理案件在法庭之外公开发表的看法和见解,有时尚包括对其他律师办理的案件所公开发表的看法和见解)的自由尺度有无区别?其三,法庭外以律师身份发表之言论与以非律师身份发表之言论有无区别?此外,律师协会对律师法庭外之“不当”言论有无处分权?

    就第一个问题,笔者以为,我国宪法第33条第1款规定:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。第35条规定:中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。据此,凡具有中国公民身份的律师,毋庸置疑享有宪法规定的言论自由。“在当代国际社会,言论自由广被视作一项基本人权”“当我们说言论自由是公民基本权利时,并不是说此种权利的行使不会产生任何伤害,而毋宁是说,即使有伤害或负面效应,一般仍不足以凌驾作为基本权利的言论自由。”“各国政府对言论自由的保障从来就不是绝对的,除了诽谤、恐吓、诈骗的法律责任外,政府亦经常以维护其他公民的权益、公共利益、国家安全、社会秩序、善良风俗作为理由,对言论自由施加限制。” 可见,即便是公民的言论自由也不是绝对的,而是在不同的情境下要受到不同程度的限制的。

    每一个人每天都会扮演许多不同的角色,作为律师,即应清醒意识到含括律师在内的法律职业共同体的自治与自律程度应当是所有职业共同体中最高的,法律人被期待“成为正义的守护者、人间的仲裁者、社会的工程师、与道德的最后防线”,“法律人不但被期许其专业能力与判断须超乎常人,其道德操守更不容质疑,且更须具备工作所需之器识、度量、担当和抗压性。” ,因此,律师的言论自由比公民的言论自由恐怕要受到更多的限制,不但受到法律规定的限制,而且受到律师职业伦理的限制,认为一名律师发表的言论与一名公民的言论毫无差别的观点,显然是“不当”的。

    就第二个问题,笔者认为,律师在法庭上之言论与法庭外之言论的自由尺度有所差异。具体而言,依据我国《律师法》第37条第2款“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”等规定,律师享有庭审中言论责任豁免权,但这“并不意味着律师在法庭上可以想说什么就说什么”,也有需要被追究法律责任的例外情形。此外,在“庭审仪表和语态”方面,依据2017年修正后的《中华全国律师协会律师执业行为规范》(以下简称《律师执业规范》)第72条、第74条之规定,律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方,用词文明、得体;在庭审或者谈判过程中各方律师应当互相尊重,不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。

    另一方面,律师的法庭外言论,涉及两个大问题:一个是法律伦理;另一个是保障公平审判的程序问题。兰斯•伊藤法官在《媒体与法庭:处理高知名度案件》一文中所给的建议是:第一条:小心谨慎,有疑问时就闭嘴。第二条,忍不住要说些什么以前,先深呼吸,然后参见第一条规则。 律师对案件的法庭外言论,显不享有庭审中言论责任豁免权,显然不能随心所欲,依据《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师执业规范》等法律及律师行业规范,至少有以下“限制”或者红线,即律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表恶意贬低、诋毁、损害同行声誉的言论(《律师执业规范》第75条);对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论,恶意炒作案件;以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度;违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料,或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料;律师对案件公开发表言论,应当依法、客观、公正、审慎,不得发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论,不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满,发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动,不得以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式,发表恶意诽谤他人的言论,或者发表严重扰乱法庭秩序的言论(《律师执业管理办法》第38条、第40条)。《中华人民共和国刑法》第308条之1对泄露不公开审理的案件信息犯罪及其处罚作了明确规定,担任辩护人、诉讼代理人的律师泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,将被依法追究刑事责任。这里的“不应当公开的信息”,具体系指公开以后可能对国家安全和利益、当事人受法律保护的隐私权、商业秘密造成损害,以及对涉案未成年人的身心健康造成不利影响的信息,包括案件涉及的国家秘密、个人隐私、商业秘密本身,也包括其他与案件有关不宜为诉讼参与人以外人员知悉的信息,如案件事实的细节,诉讼参与人在参加庭审时发表言论的具体内容,被性侵犯的被害人的个人信息等。对于未成年人犯罪案件,未成年犯罪嫌疑人、被告人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料,都属于不应当公开的信息。

    就律师对案件的法庭外言论,亦不妨稍稍看看国外的规定和观点。《巴黎律师公会规程》(2010年6月11日最新修订)强调,如果律师就当前案件或与职业活动有关的常见问题发表声明时,必须指出他以何种身份表态,必须表现格外谨慎。《美国加利福尼亚律师公会律师行为准则》守则5-120“庭外言论”规定曾参与或正在参与某一事件的调查或诉讼的会员,如果知道或依常理应该知道其所作的法庭外言论会对该事件的司法程序造成重大偏见的高度可能,不得发表常人预期会经由公共媒体传播的法庭外言论。 一个世纪前,美国霍姆斯大法官说:我们的制度基础是,案件的判决,只能由证据和公开的庭审意见来作出,不受外部的影响,不管是私人谈话还是公共的出版物”“如果律师随意或蓄意发表不恰当的庭外言论,通过媒体制造社会舆论影响审判,法院迎合大众作出了判决,则公平正义将不复存在。对律师而言,发表庭外言论进而影响审判,不能成为律师的辩护技巧。律师不仅仅对当事人有义务,而且对法院和社会有义务。律师应该帮助法院寻求事实真相,正确适用法律,进而提高社会的法治水平。从这个意义上说,对律师而言,谨慎发表庭外言论,就是一项重要的执业行为规范也是律师的基本义务。”

    总而言之,一方面,在一般情况下,律师应避免法庭外言论,沉默是金,即便确有必要、无法避免(如保护委托人免遭他人对案情的宣传而带来的不适当的实质损害),需要公开发表法庭外言论,言论边界仍是非常基本的诉讼事实,仍应节制于减轻不利宣传带来的后果所必需的范围内!雄辩的律师法庭上可以淋漓尽致地发挥,法庭外则需要拿出定力,谨言、慎言!另一方面,现实生活中,律师的舞台日益丰富,社会身份和角色日益多样,因此,在公开发表言论时,先行表明以何种身份发表言论似有必要成为发言前的“规定工作”,以律师的名义或者以律师的身份发表言论,须慎之又慎。

    论及律师协会是否有权处分律师之法庭外不当言论,有必要提及《律师法》第45条,依据该条规定,律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务。有必要提及《律师执业规范》第15条规定,即律师不得为以下行为:产生不良社会影响,有损律师行业声誉的行为;妨碍国家司法、行政机关依法行使职权的行为;参加法律所禁止的机构、组织或者社会团体;其他违反法律、法规、律师协会行业规范及职业道德的行为;其他违反社会公德,严重损害律师职业形象的行为。还有必要提及2016年3月31日第九次全国律师代表大会修订后的《中华全国律师协会章程》第29条,即地方律师协会依据本会惩戒规则对会员有下列行为之一的,视情节分别给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格等处分:违反《律师法》和其它法律法规规定的;违反本章程和律师行业规范的;严重违反社会公共道德,损害律师职业形象和信誉的;违反律师职业道德和执业纪律的;其它应受处分的违纪行为。依据上述规定,对于会员的违法违纪行为,律师协会有权予以行业处分,亦有权建议有处罚权的行政部门给予行政处罚。

    因此,一个会员的言论是否应受行业处分(或者行政处罚),须先行检视其是否以律师的名义或者以律师的身份发表(在公民身份与律师身份模糊不清时,在认定上似有必要从严把握,严格要求);倘若是律师身份,进而研判该等言论是否逾越前述的底线、红线;倘若逾越底线、红线,视其情节轻重,由司法行政部门依据律师法律法规规章进行处罚,或者由律师协会依据章程及律师行业规范进行处分。

    四、彼此尊重、相互协作、良性互动、公平竞争、合作共赢乃中国律师行业的主旋律

    目前,我国律师行业面临“快速增长期、黄金发展期、问题多发期”的“三期叠加”。律师队伍的快速壮大,确实出现了一些新情况、新问题,如实习人员未能得到认真负责的指导,“重业务、轻伦理”比较严重,极少数律师触碰、逾越法律、律师职业伦理红线和底线的情形不乏其例。此外,个别律师之间就律师行业的某些老生常谈的议题或者当下的热点话题展开一些讨论、发生一些争论,引发了关于律师行业是否团结的忧虑。

    可喜的是,司法部、全国律协对这些新情况、新问题了然于胸,及时制定相关规定,出台相关举措,第一时间加以规制和引导,教育广大律师更加清醒地认识到违反法律规定的行为不可为,违反律师职业伦理的行为不可为,引导广大律师做到坚定信念、服务为民、忠于法律、维护正义、恪守诚信、爱岗敬业。另一方面,瑕不掩瑜,律师队伍涌现出来的许许多多先进人物和典型事迹的光芒不会被这些情况、问题所掩盖,律师队伍须臾不忘、兢兢业业、孜孜矻矻维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义、维护社会大局稳定、维护国家利益、保障人民安居乐业等重大使命和职责的正面形象也不会被撼动。至于个别律师之间的讨论、争论,笔者以为,“君子和而不同”,辩才无碍的律师之间展开一些讨论甚或是激烈的争论,乃稀松平常之事,正常现象,无需过度解读,亦无需过虑,在律师职业伦理的指引下,律师之间的讨论、争论将日益平和、理性。

    十八届四中全会吹响了全面推进依法治国的新号角,广大律师在不同的专业领域大展身手,各领风骚,奋发有为,锐意创新,尽管律师同行之间有一些讨论、争论,尽管存在低价竞争等些许不良现象,但律师之间正在日益增进共识、消弭分歧,彼此尊重、相互协作、良性互动、公平竞争、合作共赢已成为中国律师行业的主旋律。

    总而言之,我国律师队伍是一个以律师法律规定以及律师职业伦理黏合的具有共同思想基础、价值追求和职业素养的整体,是一个“君子和而不同”的团结的大家庭。

    我们律师具有强烈政治意识、大局意识、责任意识、担当精神、既聪且智的中国广大律师,定能“守道而忘势、行义而忘利、修德而忘名”,为中国繁荣富强、人民安居乐业做出自己的贡献。


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